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Die Untreuestrafbarkeit kommunaler Beamter bei Finanzgeschäften

Der Straftatbestand der Untreue nach § 266 StGB zählt zum absoluten Kernbereich des Wirtschaftsstrafrechts. Spektakuläre Gerichtsverfahren wie das gegen Thomas Middelhoff, zur Bremer Vulkan AG oder rund um die Insolvenz der Nürburgring GmbH haben diese strafrechtliche Regelung außerdem einer breiten Öffentlichkeit bekannt gemacht. Ein besonderer Brennpunkt ist auch das Risiko einer Untreue im öffentlichen Dienst vor dem Hintergrund, von den Haushalt im Endeffekt schädigenden Entscheidungen.

 

Hierzu finden sich mehrere Entscheidungen, die insbesondere auf die Voraussetzungen für die Annahme einer Pflichtwidrigkeit in Bezug auf eine Vermögensbetreuungspflicht eingehen.

 

Verhältnismäßig aktuell ist die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofes vom 21.02.2017 (1 StR 296/16, im Folgenden zitiert nach HRRS 2018 Nr. 29). In dieser Entscheidung bestätigte der Senat zunächst die bisherige Rechtsprechung zum Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht und führt dazu aus:

 

"Eine Vermögensbetreuungspflicht ist gegeben, wenn den Täter eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen trifft, im Rahmen derer ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird, so dass er ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zugreifen kann (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 9. November 2016 - 5 StR 313/15, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 55 und vom 28. Juli 2011 - 4 StR 156/11, NJW 2011, 2819; Beschlüsse vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008, 427, 428; vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288, 297 f.; vom 5. März 2013 - 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52; vom 26. November 2015 - 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f. und vom 16. August 2016 - 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253, jeweils mwN)." (BGH, aaO, Rn. 50)

 

Ebenfalls nicht neu ist auch die Ansicht, dass sich Verstöße gegen haushaltsrechtliche Vorgaben und Prinzipien als Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB darstellen können (BGH, aaO, Rn. 54 mit weiteren Nachweisen).

Die Sorgfaltspflicht bei dem Abschluss eines Finanzgeschäfts

Im Einzelfall problematisch zu beantworten ist jedoch die Frage woraus sich die jeweiligen haushaltsrechtlichen Vorgaben ergeben und auf wen diese Regelungen Anwendung finden.

 

In dem, der Entscheidung zugrundeliegenden Fall war der Angeklagte der Verwaltungsratsvorsitzende eines (Abwasser-)Zweckverbands. Der Senat ging davon aus, dass auf den Zweckverband nach dem einschlägigen bayrischen Landesrecht (Art. 26 Abs. 1 Satz 1 KommZG) die Regelungen für Gemeinden Anwendung finden und leitete sodann die anzuwendenden Vorgaben aus der bayrischen Gemeindeordnung ab (BGH, aaO, Rn. 56ff.).

 

Insbesondere aus der Regelung des  Art. 74 Abs. 2 Satz 2 BayGO, die im Folgenden im Wortlaut wiedergegeben werden wird, ergebe sich,  "dass der Gemeinde allein der Gewinnerzielung dienende Finanzgeschäfte nicht gestattet sind; denn Finanzgeschäfte einer Gemeinde dürfen nur ihrer Aufgabenerfüllung dienen (Morlin, NVwZ 2007, 1159 mwN; Weck/Schick, NVwZ 2012, 18, 20). Insofern unterliegen die Gemeinden einem Spekulationsverbot, das sich als Teilaspekt des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit darstellt (Morlin, NVwZ 2007, 1159; Bader/Wilkens, wistra 2013, 81, 83 mwN; Weck/Schick, NVwZ 2012,18, 20) (BGH, aaO, Rn. 58).

 

Ein Finanzgeschäft (im Sinne von Wertpapiergeschäften) einer Kommune müsse demnach einen sachlichen und zeitlichen Bezug (sachliche und zeitliche Konnexität) mit einem konkret vorhandenen oder aktuell neu abgeschlossenen Kreditvertrag - dem Grundgeschäft - dergestalt haben, dass das mit dem Grundgeschäft verbundene Risiko durch das Finanzgeschäft in einer angemessenen Weise abgesichert oder optimiert wird. Der verantwortliche Entscheidungsträger der Kommune handele beim Abschluss eines solchen Geschäfts pflichtwidrig, wenn es entweder überhaupt keinen Bezug zum Grundgeschäft hat oder nicht geeignet ist, genau dessen Risiken abzusichern oder wenn es nach Höhe und Dauer (Betrags- und Laufzeitkongruenz) dem Grundgeschäft - in der Regel ein Darlehen - nicht entspricht (BGH, aaO, Rn. 60).

 

Zinsbezogene Finanzgeschäfte für zukünftig geplante und noch nicht abgeschlossene Grundgeschäfte im obigen Sinne seien generell pflichtwidrig. Sollen die Finanzgeschäfte beispielsweise die Zinsänderungsrisiken des Grundgeschäfts absichern oder die Zinslast minimieren, müssen sich diese nach Meinung des Senats an der Laufzeit des Grundgeschäfts orientieren. Geht die Laufzeit des -potentiell- absichernden Geschäfts über die des Grundgeschäfts hinaus, fehle es an der erforderlichen Zweckbindung.

 

Weiter stellt der Senat klar, dass wenn sich das Finanzgeschäft zwar nach den obigen Grundsätzen auf das Grundgeschäft bezieht, also insoweit die erforderliche Konnexität aufweist, es aber hochspekulativ ist, also das Risiko des Kapitalverlustes die Chance des Kapitalgewinns deutlich übersteigt, gleichwohl eine Pflichtwidrigkeit anzunehmen ist (BGH, aaO, Rn. 63).

 

Schlussendlich soll auch die Entscheidung zum Abschluss eines Finanzgeschäfts, wenn sie auf einer unzureichenden Informationsgrundlage basiert, pflichtwidrig sein. Die Gemeinden müssen sich vor Abschluss eines Geschäfts eine ausreichende Informationsgrundlage verschaffen - u.U. durch eine Nachfrage bei den Aufsichtsbehörden - und eine sorgfältige Risikoanalyse vornehmen. Verlässt sich der Entscheidungsträger allein auf die Angaben der ihn beratenden Bank, die ein Eigeninteresse an ihren Analysen und dem Verkauf ihrer Produkte hat, kann dies schon - zumindest objektiv - eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht indizieren.

Konsequenzen und Ausblick

Die Rechtsprechung mag auf den ein oder anderen Verantwortlichen bedrohlich wirken, neu ist sie nicht.

 

Das besprochene Urteil ist insoweit nur die konsequente Fortführung jahrzehntelanger Rechtsprechung, die keinen Unterschied mehr zu machen scheint zwischen der Verletzung privatrechtlicher Vorschriften oder Verwaltungsanweisungen und einer strafbaren Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB. So ist für den Bereich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, dass ein Verstoß gegen die -rein gesellschaftsrechtliche- Regelung des § 93 Abs. 1 AktG immer auch eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB darstellt (BGH, Urteil vom 12.10.2016 – 5 StR 134/15, hier zitiert nach NJW 2017, 578).

 

Doch so überbordend die Anforderungen auch erscheinen mögen, gibt es dennoch -zugegebenermaßen aufwendig umzusetzende- Möglichkeiten der Verteidigung bei vermeintlichen und zur Vermeidung von Verstößen.

 

So führt der Senat in der besprochenen Entscheidung aus, dass haben die "die zur Aufsicht berufenen Stellen" konkrete Anweisungen zu Art und Höhe des Geschäfts, Mindestkonditionen, Geschäftspartner etc. erteilt, diese nicht zu Gunsten einer Chance auf höhere Kostenreduzierung missachtet werden dürfen (BGH, aaO, Rn. 66). Die Umgehung der Aufsichtsstellen sei für sich genommen bereits ein Indiz für eine Pflichtwidrigkeit.

 

Im Umkehrschluss gilt dann jedoch ausdrücklich, dass wurden die Aufsichtsstellen involviert und deren Vorgaben eingehalten, dies eine Pflichtwidrigkeit entfallen lässt (so auch: BGH, aaO, Rn. 68 mit Verweis auf Gehrmann/Lammers, KommJur 2011, 41, 45).

 

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass die Ausführungen des Senats zum Wirtschaftlichkeitsgebot keinesfalls nur auf die Geltungsbereich der Bayrischen Gemeindeordnung beschränken, sondern universell anwendbar sein dürften. So finden sich in jedem Bundesland entsprechende, die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden regelnde Vorschriften (siehe z.B.: §§ 43, 52 Kommunalverfassung M-V).

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