Die gesellschafts- und verwaltungsrechtlichen Folgen von Straftaten I - § 21 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz

Der § 21 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwArbG) steht sehr häufig im Zusammenhang mit Straftaten nach § 266a StGB und §§ 15, 15a Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), aber auch mit Ordnungswidrigkeiten nach §§ 8 und 9 SchwArbG.

 

In der zitierten Regelung heißt es zunächst unter Absatz 1 :

 

"Von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Bauauftrag der in § 98 Nr. 1 bis 3 und 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Auftraggeber sollen Bewerber bis zu einer Dauer von drei Jahren ausgeschlossen werden, die oder deren nach Satzung oder Gesetz Vertretungsberechtigte (Ausführungen zu Vertretungsberechtigten und anderweitig Verantwortlichen finden Sie hier) nach

  1. 1 § 8 Abs. 1 Nr. 2, §§ 9 bis 11,
  2. 2. § 404 Abs. 1 oder 2 Nr. 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch,
  3. 3. §§ 15, 15a, 16 Abs. 1 Nr. 1, 1b oder 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes oder
  4. 4. § 266a Abs. 1 bis 4 des Strafgesetzbuches

zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als neunzig Tagessätzen verurteilt oder mit einer Geldbuße von wenigstens zweitausendfünfhundert Euro belegt worden sind."

 

Zunächst stellt sich die Frage was ein solcher Ausschluss bedeutet. Der § 21 SchwArbG verweist auf die §§ 98 Nr. 1 bis 3 und 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Demnach gilt der Ausschluss von der Teilnahme an Ausschreibungen nur bei Aufträgen öffentlicher Auftraggeber nach dieser Norm. Öffentliche Auftraggeber sind zunächst Gebietskörperschaften (z.B. Gemeinde, Landkreise, auch Bundesländer) und deren Sondervermögen sowie andere juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, wenn sie zu dem Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Letztere fallen jedoch nur unter den Tatbestand, wenn sie von Gebietskörperschaften oder Verbänden von Gebietskörperschaften finanziert werden (z.B. über Beteiligungen). Besonders relevant ist die Regelung des § 98 Nr.5 GWB, der auch natürliche oder juristische Personen des Privatrechts zu öffentlichen Auftraggebern macht, wenn diese für Tiefbaumaßnahmen oder "die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen oder Auslobungsverfahren" Gelder von öffentlichen Stellen im Sinne des § 98 Nr. 1 bis 3 GWB bekommen haben und dieses Projekt damit zu mehr als 50 Prozent finanziert wird (öffentlich geförderte Baumaßnahmen).

 

Über den Ausschluss, auch "Vergabe-" oder "Auftragssperre" genannt, entscheiden nicht -wie z.B. bei Verfallsanordnungen- Gericht oder Ermittlungsbehörden, sondern die vorbezeichneten Auftraggeber als Vergabestellen selbst (so auch Berwanger in: Fehn, Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, § 21, Rn. 4 mit Verweis auf BT-Drs. 12/7199, Anlage, S. 3 Nr. 5). Rechtsbehelfe sind nicht vorgesehen (Berwanger, aaO.) Allerdings besteht die Möglichkeit, auf Behinderungs- und Diskriminierungsverbote gestützte Klagen, entweder nach §§ 102ff. GWB bei den Vergabekammern oder per Feststellungsklage bei den ordentlichen Gerichten zu erheben.

 

Der § 21 SchwArbG ist als sogenannte "Soll-Vorschrift" ausgestaltet. Das bedeutet, dass bei einer Tat nach den unter § 21 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 SchwArbG aufgezählten Normen im Regelfall ein Ausschluss erfolgen wird. Allerdings besteht in atypischen Fällen die Möglichkeit, trotz des Vorliegens der Voraussetzungen von einem Ausschluss Abstand genommen wird. Bei der Entscheidung sind verschiedene objektive Gesichtspunkte zu berücksichtigten, die Berwanger (aaO., Rn. 15) sehr übersichtlich aufzählt. Zu ihnen gehören unter anderem:

  • die absolute und relative Zahl der illegal beschäftigten Arbeitnehmer
  • eine bestehende Wiederholungsgefahr
  • die Frage ob der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen die Wirtschaftslage des Unternehmens gefährdet
  • die Frage ob die illegale Beschäftigung zu einer Wettbewerbsverzerrung geführt hat

Ein erstmaliger Verstoß gegen die von genannten Normen geschützten Verpflichtungen wird auch nicht direkt zu einem Ausschluss für 3 Jahre führen sondern nur einen kürzeren Zeitraum betreffen. Die Ausschlussfrist beginnt -was sehr naheliegend ist- mit dem Zeitpunkt der Verurteilung oder mit dem Erlass des Bußgeldbescheids.

 

Die Vergabestellen erlangen Kenntnis von den Verstößen des Bewerbers über Auskünfte aus dem Gewerbezentralregister (§ 150a GewO), die sie nach § 21 Abs. 1 Satz 4 SchwArbG von den Behörden anfordern können oder bei den Bewerbern per "Unbedenklichkeitsbescheinigung" einfordern.

 

Rechtsstaatlich problematisch ist der Umstand, dass ein Ausschluss -wie oben beschrieben- auch schon dann in Betracht kommt, wenn ein Straf-oder Ordnungswidrigkeitenverfahren noch nicht abgeschlossen ist, aber "im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung nach Satz 1 besteht." Schon der Umstand, dass hier einer behördlichen bzw. gerichtlichen Entscheidung vorgegriffen wird, rechtfertigt es den § 21 Abs. 1 Satz 3 SchwArbG in strenger Art und Weise an den Grundrechten (insb. Art 3 Abs. 1 GG) zu messen. Dementsprechend ist eine begründete Prognose zu fertigen.

 

Bei der Beratung in Strafsachen, insbesondere im Arbeitsstrafrecht sollten auch die nichtstrafrechtlichen Konsequenzen einbezogen werden, da nur so der Mandant von "bösen Überraschungen" verschont bleibt, auch wenn sich der Eintritt dieser Folgen nicht immer vermeiden lassen wird.