Die Telekommunikationsüberwachung - Telefonüberwachung in Betäubungsmittelstrafsachen

In kaum einem anderen Bereich strafrechtlicher Ermittlungsmaßnahmen bestehen soviele Missverständnisse, wie in dem der Telefonüberwachung. Dennoch handelt es sich bei der Telekommunikationsüberwachung keinesfalls um eine Randerscheinung ungeordneter Bedeutung. Insbesondere im Bereich der Betäubungsmittel- und organisierten Kriminalität, aber auch im Bereich des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts "erfreut" sich die Telekommunikationsüberwachung (im Folgenden: TKÜ) zunehmender Beliebtheit. Dies zeigen bereits die Statistiken. Während in 2007 in insgesamt 4.806 Verfahren TKÜ eingesetzt wurde, waren es 2008 bereits 5.348 und 2012 rund 24.000 Verfahren (zitiert nach: Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Auflage, Rn. 3495). Begründen lässt sich diese Zunahme neben dem technischen Fortschritt vornehmlich damit, dass mit dem "Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG" vom 21. Dezember 2007 (Bundesgesetzblatt Jahrgang 2007 Teil I Nr. 70, ausgegeben zu Bonn am 31. Dezember 2007, S. 3198) der Katalog der Straftaten bei deren Verdacht eine TKÜ durchgeführt werden darf, erheblich erweitert wurde.

 

RECHTLICHE GRUNDLAGEN

 

Seine rechtliche Grundlage findet die TKÜ in den Regelungen der §§ 100a und 100b StPO. Dabei sollten diese Regelungen von denen unterschieden werden, die die akustische Wohnraumüberwachung (§§ 100c - 100e StPO) oder die akustische Überwachung außerhalb des Wohnraums (§ 100f) sowie z.B. die Standortbestimmung bei Mobilfunkgeräten (§ 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO) betreffen. Eine TKÜ darf nur dann angeordnet werden, wenn ein Verdacht hinsichtlich einer Straftat, die im Katalog des § 100a Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 11 StPO aufgezählt ist, besteht (Dazu unten).

 

Das Verfahren richtet sich nach § 100b StPO. Demnach hat die Anordnung grundsätzlich durch ein Gericht zu erfolgen. Ähnlich wie bei der Durchsuchung gilt, dass wenn Gefahr in Verzug besteht, die Anordnung auch durch die Staatsanwaltschaft erfolgen kann. Anders als bei Durchsuchungen muss jedoch gemäß § 100b Abs. 1 Satz 3 StPO binnen drei Werktagen eine Entscheidung des Gerichts eingeholt werden, da die Anordnung sonst außer Kraft tritt. Die Anordnung darf höchstens für 3 Monate ergehen. Sie kann jeweils um 3 Monate verlängert werden, wenn die weiteren Voraussetzungen für die Anordnung weiterhin vorliegen. Liegen die Voraussetzungen nicht mehr vor, ist die Maßnahme unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) zu beenden. Die Anordnung der TKÜ hat schriftlich zu erfolgen (§ 100b Abs. 2 StPO). Die Anordnung erfolgt nach § 33 Abs. 4 StPO (logischerweise) ohne eine vorherige Anhörung des Betroffenen (so auch: Meyer-Goßner, StPO, 56. Auflage, § 100b, Rn. 3; Burhoff, aaO, Rn. 3511). Allerdings sind die Betroffenen (also auch der Beschuldigte) wegen § 101 Abs. 4 Nr. 3 StPO über die Anordnung der TKÜ zu benachrichtigen, wenn der Untersuchungszweck durch diese Nachricht nicht gefährdet ist. Fällt diese Gefährdung weg, was der Fall ist, wenn nicht mehr erwartet werden kann, dass die Maßnahme weitere Beweismittel produziert, ist die Benachrichtigung nachzuholen (§ 100b Abs. 5 StPO). Da sich der Beschuldigte regelmäßig von einem Rechtsanwalt verteidigen lassen wird und dieser spätestens mit Gewährung der Akteneinsicht von der TKÜ erfährt, ist diese Regelung insbesondere für unbeteiligte Dritte (Gesprächspartner) relevant.

 

Im Folgenden wird der notwendige Inhalt einer Anordnung nach § 100b StPO kurz zusammengefasst.

 

  • Wie sich bereits aus § 100b Abs. 2 Nr. 1 StPO ergibt, sind -soweit möglich- die Personalien (Name und Anschrift) desjenigen anzugeben, gegen den sich die Maßnahme richtet.
  • Des Weiteren ist die Rufnummer des Betroffenen oder eine vergleichbare Gerätekennung anzugeben (§ 100b Abs. 2 Nr. 2 StPO). Ausreichend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bereits die Angabe der sogenannten "IMEI" (= International Mobile Equipment Identity), also der elektronischen Gerätekennung bei Mobilfunkgeräten (BGH, Beschluss vom 07. September 1998 – 2 BGs 211/98 –, zitiert nach juris, dort Rn. 11ff.).
  • Es muss außerdem die Straftat, welche dem Beschuldigten zur Last gelegt wird, bezeichnet werden. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund einleuchtend, dass eine solche Anordnung nur bei den in § 100a Abs. 2 StPO aufgezählten Straftaten getroffen werden darf.
  • Der Grund der Überwachung ist anzugeben. Dabei ist zwischen der Erforschung des Sachverhalt und der Ermittlung des Aufenthalts zu unterscheiden (so auch: Meyer-Goßner, aaO, § 100b, Rn. 5).
  • Es müssen jedenfalls knappe, den Tatverdacht und die Beweislage begründende Tatsachen mitgeteilt werden (Meyer-Goßner, aaO mit Verweis auf die Rechtsprechung zur alten Rechtslage; ähnlich: Burhoff, aaO, Rn. 3505)
  • Schlussendlich müssen auch Art, Umfang und Dauer der Maßnahme bestimmt werden wobei der Endzeitpunkt benannt werden muss (§ 100b Abs. 2 Nr. 3 StPO).

INHALTLICHE GRENZEN DER TELEKOMMUNIKATIONSÜBERWACHUNG

 

Wie bereits eingangs angedeutet, ist die TKÜ von anderen Ermittlungsmaßnahmen zu unterscheiden. Dies ist angesichts des technischen Fortschritts und der zunehmenden Verbindung und Verschmelzung von Kommunikationsformen zunehmend schwierig. Wie Burhoff (aaO, Rn. 3499) zutreffend feststellt, spielen dabei insbesondere Fragen der Internettelefonie und des Zugriffs auf Mailbox- und E-Mail-Systeme ein Rolle.

 

Des Weiteren sind Maßnahmen nach § 100a StPO von denen nach dem "G 10 Gesetz" (eigentlich: Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz - G 10) zu unterscheiden. Dieses hat keinen vorrangig repressiven Charakter, dient also nicht vorrangig der Aufklärung von bereits begangenen Straftaten, sondern richtet sich auf die Abwehr von Gefahren für die freiheitlich demokratische Grundordnung (§ 1 Abs. 1 G 10 Gesetz).

 

Von Anordnungen nach § 100a StPo können jedenfalls die Überwachung von Festnetzanschlüssen und des Mobilfunks einschließlich SMS und MMS sowie Fax erfasst sein (Definition aus § 3 Nr. 22 und Nr. 23 TKG).

 

Ob auch Positionsmeldungen von Mobiltelefonen soweit sie nicht zum telefonieren verwendet werden davon erfasst sind, war heftig umstritten. Während der Bundesgerichtshof dies bejahte (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2001 – 2 BGs 42/01 –, zitiert nach juris), trat der Bundesverfassungsgericht dem entgegen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 22. August 2006 – 2 BvR 1345/03 –, zitiert nach juris). Allerdings können weitere Ausführungen hierzu unterbleiben, da der Gesetzgeber mit § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 StPO die Möglichkeit geschaffen hat, Standortdaten in Echtzeit zu erheben.

 

Immernoch rechtlich problematisch ist der Einsatz von den massenhaft eingesetzten sogenannten "stillen SMS". Bei diesem Verfahren wird ein Signal an eine Mobilfunk-Nummer gesendet. Dadurch wird beim Mobilfunkbetreiber ein Datensatz mit den Verbindungsdaten erzeugt. Diese können ausgewertet werden und enthalten z.B. Daten dazu wo sich das Mobiltelefon zu diesem Zeitpunkt befunden hat. Damit erzeugt die "stille SMS" jedoch Daten und geht damit über die, aus den §§ 100a, 100b StPO herzuleitende Ermächtigung hinaus (so auch: Burhoff, aaO, Rn. 3532; Kornmeier, StV 11/2014, Editorial, hier abrufbar). Die Bundesbehörden behelfen sich damit, die Ermächtigungsgrundlage für die "stille SMS" aufzuspalten (Nachweise bei Kornmeier, aaO) und legen für den Versand die §§ 161, 163 StPO und für den Empfang der generiert Daten die §§ 100a, 100b StPO zugrunde. Eine Entscheidung der Rechtsprechung steht noch aus.

 

Bei Chatrooms ist wohl zwischen geschlossenen und offenen zu unterscheiden (abzuleiten aus: BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 –, BVerfGE 120, 274-350, zitiert nach juris, dort Rn. 291 und 308).

 

Internet-Telefonie wird von § 100a StPO erfasst  (sehr weit: LG Hamurg, Beschluss vom 13. September 2010 – 608 Qs 17/10 –, zitiert nach juris).

 

Screenshots sind nicht von § 100a StPO erfasst -was zutreffend ist, da in diesen Fällen keine Telekommunikation stattfindet, sondern lediglich ein Abbild einer Information gefertigt wird. Findet dagegen Kommunikation statt, kann auf diese bereits vor dem Versenden bzw. Verlassen des Systems zugegriffen werden (sog. "Quellen-TKÜ", siehe auch: BVerfG, aaO).

 

Eine Online-Durchsuchung, also das Ausspähen der Inhalte eines Computers mittels eines "Späh-Programmes" ist unzulässig. Sie kann weder auf § 100a StPO noch auf § 102 StPO gestützt werden (so z.B. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2007 – StB 18/06 –, zitiert nach juris; zu den allgemeinen Voraussetzungen einers solchen Gesetzes: BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 –, zitiert nach juris, dort Rn. 242). Für den präventiven Bereich insbesondere zur Terrorismusabwehr hatte der § 20k BKAG eine Online-Durchsuchung gestattet, wurde aber vom Bundesverfassungsgericht für nur in engen Grenzen zulässig erachtet und bemängelt -zu Recht- insbesondere den Schutz des Kernbedreich privater Lebensführung (BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 – 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09 –, zitiert nach juris, dort Rn. 208 ff.).

 

DIE KATALOGSTRAFTATEN DES § 100a StPO

 

Da sich dieser Beitrag im Wesentlichen mit der TKÜ in Betäubungsmittelstrafsachen beschäftigt, unterbleibt eine vollständige Darstellung aller Katalogstraftaten des § 100a Abs. 2 StPO.

 

Im Betäubungsmittelbereich sind von der Regelung die Tatbestände des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtmG und der §§ 29a, 30 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 sowie der §§ 30a und 30b BtmG erfasst. Eine TKÜ kann demnach bei Verdacht auf bestimmte Straftaten nach § 29 Abs. 1 BtmG angeordnet werden, wenn der Beschuldigte diesbezüglich gewerbsmäßig handelt oder die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet. Überdies sind beispielsweise Taten, bei denen die Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige eine Rolle spielt oder eine nicht geringe Menge eingeführt wird, vom Katalog des § 100a StPO erfasst. Eine Aufstellung mit den aktuellen Grenzwerten der nicht geringen Menge können Sie hier kostenfrei herunterladen.


Der damit zusammenhängende Tatverdacht muss weder hinreichend noch dringend sein (so: Meyer-Goßner, aaO, § 100a, Rn. 9 mit weiteren Nachweisen). Es ist ausreichend, wenn ein einfacher Tatverdacht besteht, "der allerdings auf bestimmten Tatsachen beruhen muss" (BGH, Beschluss vom 11. März 2010 – StB 16/09 –, zitiert nach juris, dort im Orientierungssatz). Es müssen daher Umstände vorliegen, die nach der Lebenserfahrung, auch der kriminalistischen Erfahrung, in erheblichem Maße darauf hindeuten, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Katalogtat begangen hat (BGH, aaO).

 

FAZIT EINES VERTEIDIGERS

 

Die vorhergehenden Ausführungen zeigen, dass die Hürden für eine TKÜ nicht besonders hoch liegen. Zwar mag den juristischen Laien oder auch den juristischen Wissenschaftler der durchaus ernstzunehmend gestaltete Richtervorbehalt beruhigen, in der Praxis unterbleibt eine Prüfung durch das Gericht nur allzu oft. Hinzu kommen -wie gezeigt- das Erfordernis einer nur sehr knappen Begründung und der Umstand, dass der Beschuldigte und sein Verteidiger erst (lange) nach der Maßnahme von ihr erfahren. Allerdings sollte sich aus den Ausführungen auch ergeben, dass es durchaus Verteidigungsansätze gibt. Dieses richten sich im Wesentlichen gegen die Verwertbarkeit der Ergebnisse einer TKÜ. Eine entsprechende Darstellung muss jedoch aus Platzgründen unterbleiben und bleibt einem weiteren Beitrag vorbehalten.