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Streng formale Betrachtungsweise - Zum Begriff des Vermögensschadens beim Abrechnungsbetrug im Gesundheitswesen

Abrechnungsbetrug ist allgegenwärtig und in den unterschiedlichsten Konstellationen denkbar. Nicht nur im Gesundheitswesen, sondern eigentlich immer wenn eine Leistung gegenüber einer anderen -ggf. juristischen- Person abgerechnet wird kann es zur Täuschung über das Erbringen oder Abrechenbarkeit der Leistung kommen. Besonders problematisch ist die Situation, da die Rechtsprechung den Tatbestand und insbesondere die Definition des Schadens sehr großzügig auslegt. Doch zunächst zu den Grundlagen.

 

Es existiert kein eigener Tatbestand zum Abrechnungsbetrug, so dass es sich auch bei einem Solchen grundsätzlich um einen Betrug im Sinne des § 263 StGB handelt. Demnach kann in vielen Rechtsfragen auf die umfangreiche Rechtsprechung und Literatur zum Betrug verwiesen werden. Deshalb zunächst ein kurzer Überblick zu den Voraussetzungen eines Betruges.

 

Objektiv müssen vier Voraussetzungen, sogenannte Tatbestandsmerkmale für einen Betrug vorliegen:

 

  1. Täuschung über Tatsachen
  2. Erregen eines Irrtums
  3. Vermögensverfügung (jedes Tun oder Unterlassen, welches sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt)
  4. Vermögensschaden

 

Subjektiv muss der Täter natürlich vorsätzlich, also vereinfacht "mit Wissen und Wollen" hinsichtlich der Verwirklichung dieser Tatbestandsmerkmale handeln und darüber hinaus auch eine Bereicherungsabsicht haben. Das bedeutet, der Täter wollte für sich oder einen Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil (wirtschaftlicher Mehrwert) erlangen (so auch: Fischer, StGB, 61. Auflage, § 263, Rn. 186).

 

Dieses Schema lässt sich auch auf den Abrechnungsbetrug anwenden. 

 

Allgemein und stark vereinfacht, erklärt nämlich derjenige, der eine Abrechnung aufgrund einer Rahmenvereinbarung z.B. Gebührenordnung oder auch aufgrund eines Vertrages vorlegt auch, dass diese korrekt ist und den gesetzlichen oder vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Ist dies nicht der Fall, wurde der Empfänger der Abrechnung über deren Richtigkeit getäuscht. Zahlt der Empfänger den ausgewiesenen Betrag, nimmt er aufgrund eines Irrtums eine Vermögensverfügung (Zahlung) vor und erleidet demzufolge auch einen Vermögensschaden.

 

Neben den unzähligen anderen, allgemeinen Problemen des Tatbestands ist bei der Verteidigung gegen den Vorwurf und der Feststellung eines Abrechnungsbetruges der Begriff des Vermögensschadens von entscheidender Bedeutung.

 

Dies zum einen, weil die Schadenshöhe ein entscheidendes Strafzumessungskriterium ist und zum anderen weil es insbesondere durch die Anwendung der sogenannten streng formalen Betrachtungsweise zu -nicht nur für den Laien- nur schwer nachvollziehbaren Ergebnissen kommt.

Die streng formale Betrachtungsweise

Unabhängig davon welcher Definition des Vermögensbegriffes (juristisch, juristisch-ökonomisch oder rein ökonomisch) der Betrachtung zugrunde gelegt wird, kann der Vermögensschaden allgemein und vereinfacht als jede Vermögensminderung nach der Differenzhypothese betrachtet werden (so z.B. Tsambikakis, Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2. Auflage, § 31, Rn. 27).

 

In den Fällen die Gegenstand dieses Beitrags sind, wird zumeist gegenüber einer -gesetzlichen oder privaten- Krankenkasse abgerechnet. Dabei sind die Voraussetzungen der Abrechenbarkeit sehr komplex, so dass es nicht selten zu unzutreffenden Abrechnungen kommt. Neben der Frage nach dem Vorsatz diesbezüglich, muss diskutiert werden, ob die fehlende Abrechenbarkeit einer Leistung auch einen Schaden in Höhe der vollständigen durch die Krankenkasse gezahlten Betrages begründet.

 

In Fällen in denen eine abgerechnete Leistung überhaupt nicht erbracht wurde, lässt sich dies durchaus hören. Doch wie verhält es sich in Fällen, in denen die abgerechnete Leistungen vollumfänglich und richtig erbracht wurde, es aber beispielsweise an der erforderlichen Qualifikation des ausführenden Personals fehlt.

 

Hierzu ein Beispiel:

 

Vereinbarungen zwischen Pflegediensten und Krankenkassen können vorsehen, dass nur entsprechend qualifiziertes Personal Leistungen nach dem SGB V erbringen darf (z.B. Insulin spritzen). Werden diese Leistungen nun von Pflegehelfern erbracht und ist dies nicht ausnahmsweise vertraglich vorgesehen, fehlt es an der Abrechenbarkeit der jeweiligen Leistung. Gleichwohl wurde die Leistung -technisch einwandfrei- erbracht.

 

Der Bundesgerichtshof sieht trotz der Leistungserbringung in diesen Fällen einen Schaden in Höhe des für die Leistung abgerechneten Betrages und führt hierzu in einer aktuelleren Entscheidung (BGH, Beschluss v. 16.6.2014 − 4 StR 21/14 (LG Hagen), NStZ 2014, 640) aus:

 

"Das Unterschreiten der nach dem Vertrag vereinbarten Qualifikation führt nach den insoweit maßgeblichen Grundsätzen des Sozialrechts auch dann zum vollständigen Entfallen des Vergütungsanspruchs, wenn die Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht wurden („streng formale Betrachtungsweise“, vgl. BGH Urt. v. 5.12.2002 – 3 StR 161/02, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 62 m. Anm. Beckemper/Wegner NStZ 2003, 315, 316; Beschl. v. 28.9.1994 – 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85 f.; Sächs. LSG Urt. v. 18.12.2009 – L 1 KR 89/06, Rn 36, juris).

 

Nach der Rspr. des BSG können die Krankenkassen auf formalen Ausbildungs- und Weiterbildungsqualifikationen bestehen, weil sonst eine den praktischen Erfordernissen entsprechende Qualitätskontrolle der Leistungserbringung nicht möglich ist (BSGE 98, BSGE Band 98 Seite 12 Rn BSGE Band 98 Seite 12 Randnummer 32 mwN). Die Abrechenbarkeit von Leistungen knüpft daher streng an die formale Qualifikation des Personals an, wobei die vertragliche Vereinbarung mit dem Leistungserbringer maßgeblich ist (SG Potsdam Urt. v. 8.2.2008 – S 7 KR 40/07, juris; SG Dresden Beschl. v. 10.9.2003 – S 16 KR 392/03 ER). Dem Leistungserbringer steht daher für Leistungen, die er unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften oder vertragliche Vereinbarungen bewirkt, auch dann keine Vergütung zu, wenn diese Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht sind (vgl. BSG Beschl. v. 17.5.2000 – BSG B 3 KR 19/99 B, Rn. 5, juris; BSGE 94, BSGE Band 94, 213 Rn. 26; Urt. v. 8.9.2004 – BSG B 6 KA 14/03 R, Rn 23, juris, jew. mwN). Auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag scheiden in diesen Fällen aus (BSG Beschl. v. 17.5.2000 – B 3 KR 19/99 B, Rn 5, juris). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Rechtsauffassung bestehen nicht. Die Regelungen im Sozialrecht dienen in erster Linie der Wirtschaftlichkeit und der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, welche einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang darstellen (vgl. BVerfG NJW 2014, 2340)."

 

Demzufolge, so der 4. Strafsenat ohne weitere Begründung, bestünde bei einem Verstoß gegen die Qualifikationsvorschriften oder -Vereinbarungen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistung, so dass der Krankenkasse dann ein wirtschaftlicher und nicht bloß normativer Schaden entstünde.

 

Im Übrigen sei die Qualität der Leistung in diesen Fällen soweit gemindert, dass ihr wirtschaftlicher Wert gegen Null geht (BGH, aaO).

Kritik

Diese Ansicht -wenngleich sie bei der Verteidigung selbstverständlich zu berücksichtigen ist- vermag nicht zu überzeugen. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits betont, dass der Schaden beim Betrug nach wirtschaftlichen und nicht primär nach normativen Kriterien zu bestimmen ist (BVerfG, NStZ 2012, 496; BVerfGE 126, 170 ff.). Normative Gesichtspunkte dürfen die wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, aaO; zustimmend: Tsambikakis, aaO; Magnus, NStZ 2017, 249, 253).

 

Der wirtschaftliche Wert einer, durch nicht hinreichend qualifiziertes Personal aber im Übrigen mangelfrei erbrachten Leistung ist jedoch offensichtlich. Den Schaden allein durch die fehlende Abrechenbarkeit zu begründen erscheint demnach nicht sachgerecht.

 

Insbesondere die Argumentation des Bundesgerichtshofes, es fehle an einer Gegenleistung für die jeweilige Zahlung der Krankenkasse, vermag in diesen Fällen nicht zu überzeugen. Führt z.B. ein Arzt eine Behandlungsmaßnahme aufgrund medizinischer Indikation kunstgerecht durch und täuscht allein über nicht leistungsbezogene Tatsachen, so liegt darin in Wirklichkeit ein saldierungsfähiger Gegenwert, der auch zu einer Schadenskompensation führt (Magnus, aaO mit weiteren Nachweisen).

 

Schon der Umstand, dass der Betrug als Vermögensdelikt ausgestaltet ist und demnach allein dem Vermögensschutz dient und nicht den Schutz ordnungspolitischer Ziele oder berufsrechtlicher Vorgaben zum Gegenstand hat, macht (so auch: Saliger, Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des BVerfG v. 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik, ZIS 2011, 902, 917) spricht gegen die Auslegung des Bundesgerichtshofes.

 

Es bleibt abzuwarten, ob der Bundesgerichtshof in zukünftigen Entscheidungen seine Rechtsprechung anpasst oder ob sogar das Bundesverfassungsgericht entsprechend klarstellende Ausführungen machen wird.

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