Schwarzarbeit & Nettolohnabrede

Werden Arbeitnehmer nicht oder nicht richtig zur Sozialversicherung angemeldet und/oder die Sozialversicherungsbeiträge nicht in der zutreffenden Höhe gezahlt, macht sich der Arbeitgeber nach § 266a (je nach Konstellation Abs. 1 oder Abs. 2) StGB strafbar.

 

Ein für die Strafzumessung entscheidendes Kriterium ist dabei die Höhe der nicht gezahlten Beiträge oder der Umfang der durch unrichtige oder nicht gemachte Angaben vorenthaltenen Beiträge zur Sozialversicherung. Von dementsprechend großer Bedeutung ist die Frage, wie die Höhe der Beiträge zu ermitteln ist.

 

Besonders schwierig ist dies regelmäßig in Fällen, in denen einfach eine Zahlung an den Arbeitnehmer erfolgte (zumeist in bar) ohne dass es auch nur zu einer Anmeldung kam und keine weiteren Aufzeichnungen existieren sogenannte "Schwarzlohnabrede".

Die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge bei "Schwarzlohnabreden"

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Rahmen des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23. 7. 2002 (BGBl. I 2787) diesem Umstand Rechnung getragen. Es wurde daher bestimmt, dass in solchen Fällen für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zwischen den Beteiligten die Zahlung eines Nettoarbeitsentgelts als vereinbart gilt, weil dem Arbeitnehmer wirtschaftlich ein Nettoarbeitsentgelt zufließt (BT-Drs. 14/8221 S. 14). Diese Annahme dient nicht zuletzt der Beseitigung von Beweisschwierigkeiten zum Inhalt von Lohnvereinbarungen bei illegaler Beschäftigung. Bei der Regelung in § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV handelt es sich somit um die Fiktion einer Nettolohnabrede für illegale Beschäftigungsverhältnisse, bei denen Steuern und/oder Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlt werden. Diese Fiktion ist unabhängig vom tatsächlichen Inhalt der Lohnvereinbarung (BGH NStZ 2009, 271) (auch: Erbs/Kohlhaas/Ambs StGB § 266a Rn. 17, beck-online).

 

Illegal im Sinne des § 14 Abs. 2 SGB IV ist ein Beschäftigungsverhältnis nämlich, wenn objektiv zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts (Zahlungs-, Melde-, Aufzeichnungs-, Nachweispflichten) verletzt werden (BSG, Urteil vom 09. November 2011 – B 12 R 18/09 R –, BSGE 109, 254-265, SozR 4-2400 § 14 Nr 13). Voraussetzung für eine Anwendbarkeit ist jedoch auch hier, dass zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt wurde (BSG, aaO, zitiert nach juris, dort Rn. 11).

 

Wurden also beispielsweise 2.000,00 € monatlich in bar (und ohne Anmeldung und Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen) an den Arbeitnehmer gezahlt, wird dieser Betrag als Nettolohn der Berechnung zu Grunde gelegt. Nach diesem werden dann nach § 14 SGB IV die gesetzlichen oder durch Satzung der jeweiligen Krankenkasse festgelegten Beitragssätzen (vgl. § 241 SGB V) berechnet.

Berechnung bei unrichtigen Anmeldungen und/oder Zahlungen

Bei untertariflicher Bezahlung („Lohndumping“) ist Bemessungsgrundlage das dem Arbeitnehmer tatsächlich zustehende Tarifentgelt (BSGE 93, 119; OLG Naumburg BeckRS 2011, 14021; LK-StGB/Möhrenschlager Rn. 40). Entsprechendes gilt für die Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns (BeckOK StGB/Wittig, StGB, § 266a, Rn. 10-11.1, beck-online).

 

Abschließend sei auch darauf hingewiesen, dass in bestimmten Fällen die vorenthaltenen Beiträge auch geschätzt werden können, was mit der Unschuldsvermutung eigentlich unvereinbar ist.